La maternidad subrogada desde una perspectiva legal

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LA MATERNIDAD SUBROGADA DESDE UNA PERSPECTIVA LEGAL

Francisca Paola Bartolo Pérez

Estudiante de la Licenciatura en Derecho 

Universidad Veracruzana

Los avances y descubrimientos científicos se han visto básicamente reflejados en el sector de la medicina; sin embargo, estos logros no han quedado en lo convencional. Con todos los medios de reproducción asistida logrados se ha podido realizar lo inimaginable: la concepción de un ser humano sin la necesidad del seno materno, la fecundación in vitro cuando un cónyuge no pueda procrear por alguna causa congénita o enfermedad, y en muchos casos la congelación de gametos, lo cual hace factible que una mujer pueda embarazarse aun cuando su pareja haya muerto. En definitiva, todo ello constituye a su vez conductas que el ser humano lleva a cabo y, por ende, deben ser reguladas por el derecho.

La maternidad subrogada surgió a consecuencia de las técnicas de reproducción asistida, la cual por su mecánica ha dado origen a múltiples controversias en diversos ámbitos. Si bien es cierto, que tiene por objeto permitir que las personas que no pueden tener hijos propios puedan recurrir a esta técnica, también es verdadero que genera serios problemas. Como pueden ser: conflictos sociales, éticos, psicológicos, religiosos y jurídicos.

Por consiguiente, esta figura supone una cuestión aparte, ya que implica utilizar medios de reproducción asistida, con una fecundación extracorpórea, es decir fuera del cuerpo de la madre; aunque, hay una diferencia, ya que es inevitable la intervención de una mujer, denominada portadora, necesaria para llevar a buen término un embarazo, es decir, que hará posible el nacimiento de un nuevo ser. Se define que la maternidad subrogada “es una técnica de reproducción asistida en la que por medio de un acuerdo de voluntades una mujer gesta el hijo de otra persona, a quien se transferirá la maternidad en cuanto este nazca” (Treviño Pizarro, 2014, pág. 337).

Planteo como hipótesis, que la maternidad subrogada constituye un verdadero avance en materia de reproducción humana, es por ello que se debe garantizar el acceso a este tipo de técnicas, no obstante, es necesario regular jurídicamente en qué circunstancias se puede hacer uso de esta técnica y las consecuencias del incumplimiento del acuerdo, ya que se busca tener como principal objetivo la protección del menor que será concebido.

Definitivamente se pueden enumerar distintas razones para analizar el uso creciente de técnicas de reproducción asistida; desde el mayor número de especialistas, el aumento de porcentajes de infertilidad en algunos subgrupos sociales, las dificultades para lograr la adopción, y nuevas técnicas, así como la sensibilización y divulgación del tema a través de los distintos medios de difusión. Es por ello que el principal objetivo de esta técnica es, “buscar es dar una solución a las parejas que por algún motivo no pueden tener hijos y no desean adoptar, ya que es una posibilidad de concretizar un anhelo y un deseo biológico” (Ramírez Hernández & Figueroa Santiago, 2011).

Indiscutiblemente la sociedad está en constante cambio, por lo cual, se descubren nuevas causas para que se recurra a la maternidad subrogada. Algunas de ellas pueden ser: cuando una mujer es estéril, pero su óvulo es apto para realizar la fecundación; o bien si el óvulo no es apto para la fecundación; también en los casos en los que la mujer ha muerto y, deja un embrión congelado, producto de unir su óvulo y el esperma de su marido mediante una fecundación in vitro; finalmente cuando una pareja de homosexuales, o un solo hombre, hace que se insemine artificialmente a una mujer con esperma de uno de los hombres de la pareja o del hombre solo.

Considerando que, la sociedad avanza y con ello los nuevos descubrimientos, en particular, en el área de la medicina, con lo cual dan a las personas una nueva oportunidad de tener acceso a lo que tanto anhelaban. Así mismo, podemos afirmar que “cuando hoy se revolucionan los distintos ámbitos sociales, también los jurídicos, por la alteración que las técnicas de fecundación asistida causan a la familia” (Arámbula Reyes, 2008).

Desde mi punto de vista, la figura de la maternidad subrogada es un acto que no se podrá eliminar. En ese sentido, lo más pertinente será buscar una legislación que sea capaz de garantizar los derechos tanto del niño, la madre gestante y los contratantes. De igual forma, se deberá buscar que en el proceso intervengan no sólo el poder ejecutivo, sino también el poder judicial y un notario público. Esto con la finalidad de que los procesos tengan un equilibrio sano y acorde a los derechos humanos que establece la Constitución y los tratados internacionales. Así mismo, propondría la creación de una ley general y que las entidades federativas adecuen los procedimientos tomando en consideración aquella ley.

La maternidad subrogada es un derecho, pero lo que no es derecho es convertirla en una actividad comercial, puesto que está en peligro la dignidad de varias personas, es por eso, que la ley debe regular de manera adecuada este tipo de actos. Así, por ejemplo, muchos autores han mencionado que la mejor manera de evitar posibles conflictos entre la madre contratante y la madre sustituta es que esta última tenga un vínculo de parentesco o de afectividad con la parte interesada. De igual modo, cuando se dieran estos casos, la pareja no tiene obligación de retribuir o dar una contraprestación, pues únicamente tiene la obligación moral de procurar el bienestar y atención de la mujer gestante.

A pesar de que, la maternidad subrogada supone la existencia de un acuerdo por parte de la madre portadora, garantizando llevar a buen término el embarazo, debemos recordar que nuestro sistema jurídico prohíbe toda transacción o convenio sobre la filiación; “pues el objeto del contrato, la venta de un menor, está fuera del ámbito del comercio y no puede ser aceptado; sin olvidar que México es parte en diversos tratados de protección a los menores” (Orosco Sastré, 2017).

La Constitución Política Federal refiere en su artículo 4° que “El varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta protegerá la organización y el desarrollo de la familia. Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos” (Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 2017).

Como se puede apreciar, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos nos otorga a los mexicanos el derecho a que las parejas decidan libremente sobre el número y el espaciamiento de sus hijos, lo que significa que no prohíbe la forma en que se tengan a los hijos; natural, adopción, u otra (maternidad subrogada, inseminación artificial, fecundación in vitro, etc.), ya que, sólo hace referencia a la libertad de que las parejas tengan hijos. Pero, aún con todo lo anterior es completamente necesario que en cada Código Civil se especifiquen los casos en los que se puede recurrir a dicha técnica, así como las condiciones y consecuencias del incumplimiento del acuerdo consensual.

En lo que respecta a la naturaleza jurídica de esta figura, podemos señalar que es un contrato de naturaleza privada, ya que existe un acuerdo de voluntad entre las partes interesadas en dicha relación jurídica. Aunque, este criterio no es totalmente aceptado, pues dicho contrato no es completamente de carácter privatista, por el contrario, involucra el interés público, pues lo que está en juego es una vida humana, y la salud de la gestante, los cuales son protegidos por todos los sistemas jurídicos.

Puedo concluir que actualmente existe un gran debate referente a la maternidad subrogada, pues no existe una uniformidad legal en el mundo. Además, no podemos decir que el hecho de que no esté regulada en un país, significa que sea por problemas de desarrollo. Es por esto que, las cuestiones económicas de los países no tienen que ver con que exista regulación, permisión o prohibición, de la maternidad subrogada. Por el contrario, tiene relación quizá, en mayor medida, con la ideología de cada país. Algo importante que puedo mencionar a modo de propuesta, es que ésta figura no puede detenerse, ahora bien, lo que debería hacerse es reglamentarla y buscar modelos que no atenten contra la dignidad del niño y la mujer. Regulando esta figura evitaremos que se vuelva una práctica clandestina que lesione derechos humanos. En efecto, estos estudios abarcan mucho y hoy en día son de gran ayuda para gran parte de la población.

Referencias

Referencias

Arámbula Reyes, A. (2008). Maternidad subrogada. Obtenido de Servicio de Investigación y Análisis (Subdirección de Política Exterior): http://www.diputados.gob.mx/sedia/sia/spe/SPE-ISS-14-08.pdf

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (6a ed.). (2017). México: TIRANT LO BLANCH.

Orosco Sastré, J. L. (2017). La maternidad subrogada como derecho humano y su regulación en México. Obtenido de Revistas Jurídicas UNAM: https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/hechos-y-derechos/article/view/11242/13217

Ramírez Hernández, A., & Figueroa Santiago, J. L. (2011). Ley de maternidad subrogada del Distrito Federal. Obtenido de Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM: www.scielo.org.mx/pdf/bmdc/v44n132/v44n132a11.pdf

Treviño Pizarro, M. C. (2014). El progreso científico en materia de reproducción humana y sus consecuencias en el derecho familiar. En Derecho familiar (pág. 337). México: IURE.